Partiendo de lo establecido en la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública, podemos manifestar que la Subasta Inversa es
un procedimiento dinámico, por medio del cual, los proveedores de bienes y
servicios estandarizados u homologados, pujan hacia la baja el precio ofertado
durante un tiempo determinado y cumpliendo previamente los requisitos que la
entidad contratante haya establecido en los respectivos Pliegos de Condiciones.
El tratadista ecuatoriano Cristóbal Vaca, refiriéndose a la Subasta
Inversa como uno de los procedimientos que las entidades utilizan para la
adquisición de bienes y servicios, señala: “Subasta inversa es un mecanismo de contratación
“residual” (residual=parte o proporción que queda de un todo), es un
procedimiento precontractual para adquirir bienes o servicios que se encuentren
estandarizados con las mismas características técnicas; hecho lo cual, los
proveedores llegan a una fase de puja en la que se adjudicará al proveedor que
oferte el menor precio”.
El portal oficial del Sistema Nacional de Contratación Pública que
entró en vigencia desde la publicación de la nueva Ley de Contratación Pública,
también hace referencia a la Subasta Inversa, señalando lo siguiente: “Para la adquisición de
bienes y servicios normalizados, y de no constar en el Catálogo Electrónico,
las Entidades Contratantes deberán realizar subastas inversas en las cuales los
proveedores de bienes y servicios equivalentes compiten hacia la baja del
precio ofertado, por medios electrónicos a través del Portal. Las
características principales son: a) Participan proveedores calificados que
cumplen las condiciones de los pliegos; b) Se compite electrónicamente por el
menor precio en forma pública y anónima a través del sistema; c) Se adjudica al
proveedor con el menor precio; d) Queda todo el proceso y adjudicación,
documentado en el portal.”
De lo que podemos colegir que este procedimiento tiene dos fases
claramente establecidas, la primera, la selección de los oferentes que cumplen
todos los requisitos técnicos y legales de conformidad con los Pliegos de
Condiciones elaborados por cada una de las entidades contratantes en base a los
modelos que constan en el portal compras públicas y que han sido elaborados por
el Instituto Nacional de Contratación Pública; y la segunda, aquella en la cual
los proveedores que fueron seleccionados en la fase inicial, pujan hacia la
baja en igualdad de condiciones, sobre el precio ofertado por los bienes o
servicios por los cuales se aperturó el procedimiento.
Como se dijo en el capítulo inicial, este procedimiento es uno de
aquellos en los cuales no es complicado observar que los principios de la
contratación pública se hacen presentes, cuando una entidad contratante
emprende una subasta inversa, debe tener claro que la convocatoria que se
publica en el portal, no es para uno o dos proveedores por ellos escogidos,
sino que la misma se envía electrónicamente a todos aquellos que, estando
habilitados en el RUP, ofertan los bienes que la administración pública
pretende adquirir. Es decir que, la publicidad como uno de los principios de la
contratación pública es primordial en la Subasta Inversa.
Así mismo, en este procedimiento dinámico, el principio de
“igualdad”, se abre paso en la segunda fase diferenciada en parágrafos anteriores,
pues los proveedores seleccionados por la entidad contratante participan en
igualdad de condiciones, pues lo único que prevalecerá, será el valor que al
final oferten por tal o cual bien.
Este procedimiento, al igual que el Sistema Nacional de Contratación
Pública, en su integridad, viene siendo aplicado en países tales como Perú,
Chile, Argentina, entre otros, dentro de los cuales se define a la Subasta
Inversa de la siguiente manera: “Una subasta es un mecanismo de transacción
económica por el que se determina la asignación de recursos (ya sea un bien o
servicio), tomándose como referencia el precio, el cual aumentará o disminuirá
en función a las pujas efectuadas por los potenciales compradores o vendedores.
De los diversos tipos de subasta existentes, la que nos interesa para efectos
del presente trabajo es la denominada subasta en reversa, llamada también
“subasta inversa”, conforme a la cual los probables compradores elaboran una
lista de bienes o servicios que desean adquirir o contratar, definiendo sus
características y especificaciones, sobre los que los potenciales vendedores
ofertarán su mejor precio, efectuándose la puja hacia la obtención del precio
más bajo posible.”
La doctora María Inés Baldeón, quien participó en el equipo de
construcción de la Ley actual, en la Asamblea Constituyente, respecto de la
Subasta Inversa manifiesta lo siguiente:
“La Subasta Inversa, en general, de acuerdo a las definiciones
constantes en la doctrina y en el derecho comparado, es en consecuencia, un
procedimiento precontractual para adquirir bienes o servicios que se encuentren
estandarizados con las mismas características técnicas; hecho lo cual, los
proveedores llegan a una fase de puja en la que se adjudicará la adquisición
del bien o la prestación del servicio al proveedor que oferte el
menor precio”.
Es importante señalar que la subasta inversa tal y como está
concebida, pareciera que busca la adquisición de un bien o servicio únicamente
seleccionando aquellos proveedores que ofrezcan el menor precio, en detrimento
de la calidad de tal o cual bien, lo cual en la práctica no se da, pues al
contrario de esto, la calidad de los bienes o servicios que se pretenden
contratar o adquirir, es observada minuciosamente en el proceso de selección
previa la realización de la puja, lo que hace que la administración pública,
adquiera bienes, que además de cumplir con los parámetros por ella requeridos a
través de los Pliegos de Condiciones, ofertan un menor precio. Esto además es
de cumplimiento obligatorio de parte de las instituciones que adquieren bienes
y servicios normalizados a través de este y otros procedimientos previstos en
la Ley, pues es este mismo cuerpo normativo, el que en su artículo 6 numeral
17, al referirse al “Mejor Costo en Bienes y Servicios Normalizados”, señala: “Oferta
que cumpliendo con todas las especificaciones y requerimientos técnicos,
financieros y legales exigidos en los documentos precontractuales, oferte el
precio más bajo”. Es decir que, los proveedores previamente a ofrecer en el
acto de la puja, el menor precio, deben previamente haber cumplido con las
especificaciones y requerimientos técnicos, financieros y legales que la
entidad haya previsto en los pliegos.
Ahora bien, habiendo dado algunas definiciones de lo que es la
Subasta Inversa, nos referiremos a la procedencia de la aplicación de este
procedimiento, el mismo que según lo establece la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación y el Reglamento, es aplicable únicamente para aquellos
bienes y servicios normalizados, que no consten publicados en el catálogo
electrónico, al cual podemos acceder todos los ciudadanos ingresando al portal
oficial de contratación pública. Es la misma Ley la que define a los bienes y
servicios normalizados en su artículo 6 numeral 2, señalando que son aquellos
cuyas características o especificaciones técnicas se hallen homologados y
catalogados.
Conforme podemos observar, la Ley define en su artículo 6 a los bienes normalizados
utilizando las palabras “homologados” y “catalogados”, es decir aquellos cuyas
características pueden ser fácilmente comparables entre sí, la Ley no enumera
taxativamente los bienes que debemos considerar como normalizados, sin embargo
podemos atrevernos a citar ejemplos de bienes normalizados, así: vehículos,
computadores, electrodomésticos, materiales de oficina, etc.
El artículo 42 del Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública, refiriéndose a los bienes y servicios
normalizados señala que son aquellos cuyas características o especificaciones
técnicas han sido estandarizadas u homologadas por la entidad contratante; y en
consecuencia, dichas características o especificaciones son homogéneas y
comparables en igualdad de condiciones.
Las reformas al Reglamento de la Ley, clarificaron de una mejor
forma el tema relacionado con los bienes y servicios normalizados, pues antes
de su vigencia, eran poco comprensibles los conceptos de bienes y servicios
normalizados y no normalizados, conceptos básicos que deben tenerse muy en
cuenta al momento de la aplicación de tal o cual procedimiento de los
establecidos en la Ley. Es así que el segundo inciso del mismo artículo 42
ibídem, manifiesta:
“La Ley y este Reglamento General utilizan de forma indistinta las
palabras "homologados", "estandarizados", "normalizados",
"categorizados" o "catalogados", para referirse a aquellos
bienes o servicios cuyas características o especificaciones técnicas han sido
estandarizadas por la entidad contratante; y, en el caso de los bienes o
servicios incluidos en el Catálogo Electrónico, para referirse a aquellos
bienes o servicios, sobre los
cuales el INCOP celebró los correspondientes convenios marco.
La responsabilidad de la estandarización de los bienes y servicios
le corresponde a la entidad contratante, la que para el efecto, observará, de
existir, la reglamentación técnica o normativa técnica nacional o internacional
aplicable al bien o servicio objeto del procedimiento.
Los bienes y servicios normalizados se adquieren, en su orden, por
procedimientos de Catálogo Electrónico y de Subasta Inversa; y solo en el caso
de que no se puedan aplicar dichos procedimientos o que éstos hayan sido
declarados desiertos se optarán por los demás procedimientos de contratación
previstos en la Ley y en este Reglamento General.”
Es decir, que son las entidades contratantes las encargadas de
estandarizar los bienes a fin de aplicar el procedimiento de la Subasta
Inversa, esta estandarización se la realiza en la práctica, a través de los
Pliegos de Condiciones, los cuales contienen las “reglas de juego” de un
procedimiento de contratación pública, si bien las entidades contratantes están
obligadas al uso de los Modelos de Pliegos de Condiciones publicados por el
Instituto Nacional de Contratación Pública en el portal, cada entidad
contratante deberá completar los modelos obligatorios y bajo su
responsabilidad, podrá modificar y ajustarlos a las necesidades particulares de
cada proceso de contratación, siempre que se cumpla con la Ley y el Reglamento
General.
Dentro del análisis de la procedencia del procedimiento de la
subasta inversa hemos dicho, que ésta procede para la adquisición de bienes y
servicios normalizados que no estén publicados en el catálogo electrónico; es
necesario entonces hacer una revisión breve respecto de dicho catálogo; y vale
decir entonces que la Ley, lo define en su artículo 6, al señalar que consiste
en el registro de bienes y servicios normalizados publicados en el portal
www.compraspublicas.gov.ec para su contratación directa como resultante de la
aplicación de convenios marco.
Es sumamente importante tener en cuenta lo que entendemos por el
catálogo electrónico, pues la Ley dentro de los procedimientos dinámicos
también nos habla de la compra a través del referido catálogo, es decir, es una
simulación de una copra en un supermercado, en donde las entidades contratantes
adquieren de forma directa aquellos bienes que se encuentran publicados en
dicho catálogo, conocido también como “vitrina electrónica”. Con la
publicación de la nueva Ley de Contratación Pública se obliga al Instituto
Nacional de Contratación Pública a crear un catálogo electrónico disponible en
el Portal COMPRASPUBLICAS, desde el cual, las Entidades Contratantes podrán
realizar sus adquisiciones en forma directa.
De igual forma la Ley en su artículo 46 obliga a las Entidades Contratantes
a consultar el catálogo electrónico previamente a establecer procesos de
adquisición de bienes y servicios, y solo en caso de que el bien o servicio
requerido no se encuentre catalogado, se podrán realizar otros procedimientos de
selección para la adquisición de bienes o servicios, de conformidad con la Ley
y su Reglamento, es así entonces que entendemos, el porqué de decir que, la
Subasta Inversa procede, cuando se requiere adquirir bienes que no están en el
catálogo electrónico, pues toda entidad contratante, previamente a aplicar
cualquiera de los procedimientos establecidos en la Ley, debe obligatoriamente
consultar el catálogo electrónico.
