BASE LEGAL DE LA SUBASTA INVERSA

Partiendo de lo establecido en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, podemos manifestar que la Subasta Inversa es un procedimiento dinámico, por medio del cual, los proveedores de bienes y servicios estandarizados u homologados, pujan hacia la baja el precio ofertado durante un tiempo determinado y cumpliendo previamente los requisitos que la entidad contratante haya establecido en los respectivos Pliegos de Condiciones.

El tratadista ecuatoriano Cristóbal Vaca, refiriéndose a la Subasta Inversa como uno de los procedimientos que las entidades utilizan para la adquisición de bienes y servicios, señala: “Subasta inversa es un mecanismo de contratación “residual” (residual=parte o proporción que queda de un todo), es un procedimiento precontractual para adquirir bienes o servicios que se encuentren estandarizados con las mismas características técnicas; hecho lo cual, los proveedores llegan a una fase de puja en la que se adjudicará al proveedor que oferte el menor precio”.

El portal oficial del Sistema Nacional de Contratación Pública que entró en vigencia desde la publicación de la nueva Ley de Contratación Pública, también hace referencia a la Subasta Inversa, señalando lo siguiente: “Para la adquisición de bienes y servicios normalizados, y de no constar en el Catálogo Electrónico, las Entidades Contratantes deberán realizar subastas inversas en las cuales los proveedores de bienes y servicios equivalentes compiten hacia la baja del precio ofertado, por medios electrónicos a través del Portal. Las características principales son: a) Participan proveedores calificados que cumplen las condiciones de los pliegos; b) Se compite electrónicamente por el menor precio en forma pública y anónima a través del sistema; c) Se adjudica al proveedor con el menor precio; d) Queda todo el proceso y adjudicación, documentado en el portal.”

De lo que podemos colegir que este procedimiento tiene dos fases claramente establecidas, la primera, la selección de los oferentes que cumplen todos los requisitos técnicos y legales de conformidad con los Pliegos de Condiciones elaborados por cada una de las entidades contratantes en base a los modelos que constan en el portal compras públicas y que han sido elaborados por el Instituto Nacional de Contratación Pública; y la segunda, aquella en la cual los proveedores que fueron seleccionados en la fase inicial, pujan hacia la baja en igualdad de condiciones, sobre el precio ofertado por los bienes o servicios por los cuales se aperturó el procedimiento.

Como se dijo en el capítulo inicial, este procedimiento es uno de aquellos en los cuales no es complicado observar que los principios de la contratación pública se hacen presentes, cuando una entidad contratante emprende una subasta inversa, debe tener claro que la convocatoria que se publica en el portal, no es para uno o dos proveedores por ellos escogidos, sino que la misma se envía electrónicamente a todos aquellos que, estando habilitados en el RUP, ofertan los bienes que la administración pública pretende adquirir. Es decir que, la publicidad como uno de los principios de la contratación pública es primordial en la Subasta Inversa.

Así mismo, en este procedimiento dinámico, el principio de “igualdad”, se abre paso en la segunda fase diferenciada en parágrafos anteriores, pues los proveedores seleccionados por la entidad contratante participan en igualdad de condiciones, pues lo único que prevalecerá, será el valor que al final oferten por tal o cual bien.

Este procedimiento, al igual que el Sistema Nacional de Contratación Pública, en su integridad, viene siendo aplicado en países tales como Perú, Chile, Argentina, entre otros, dentro de los cuales se define a la Subasta Inversa de la siguiente manera: “Una subasta es un mecanismo de transacción económica por el que se determina la asignación de recursos (ya sea un bien o servicio), tomándose como referencia el precio, el cual aumentará o disminuirá en función a las pujas efectuadas por los potenciales compradores o vendedores. De los diversos tipos de subasta existentes, la que nos interesa para efectos del presente trabajo es la denominada subasta en reversa, llamada también “subasta inversa”, conforme a la cual los probables compradores elaboran una lista de bienes o servicios que desean adquirir o contratar, definiendo sus características y especificaciones, sobre los que los potenciales vendedores ofertarán su mejor precio, efectuándose la puja hacia la obtención del precio más bajo posible.”

La doctora María Inés Baldeón, quien participó en el equipo de construcción de la Ley actual, en la Asamblea Constituyente, respecto de la Subasta Inversa manifiesta lo siguiente:

“La Subasta Inversa, en general, de acuerdo a las definiciones constantes en la doctrina y en el derecho comparado, es en consecuencia, un procedimiento precontractual para adquirir bienes o servicios que se encuentren estandarizados con las mismas características técnicas; hecho lo cual, los proveedores llegan a una fase de puja en la que se adjudicará la adquisición del bien o la prestación del servicio al proveedor que oferte el

menor precio”.

Es importante señalar que la subasta inversa tal y como está concebida, pareciera que busca la adquisición de un bien o servicio únicamente seleccionando aquellos proveedores que ofrezcan el menor precio, en detrimento de la calidad de tal o cual bien, lo cual en la práctica no se da, pues al contrario de esto, la calidad de los bienes o servicios que se pretenden contratar o adquirir, es observada minuciosamente en el proceso de selección previa la realización de la puja, lo que hace que la administración pública, adquiera bienes, que además de cumplir con los parámetros por ella requeridos a través de los Pliegos de Condiciones, ofertan un menor precio. Esto además es de cumplimiento obligatorio de parte de las instituciones que adquieren bienes y servicios normalizados a través de este y otros procedimientos previstos en la Ley, pues es este mismo cuerpo normativo, el que en su artículo 6 numeral 17, al referirse al “Mejor Costo en Bienes y Servicios Normalizados”, señala: “Oferta que cumpliendo con todas las especificaciones y requerimientos técnicos, financieros y legales exigidos en los documentos precontractuales, oferte el precio más bajo”. Es decir que, los proveedores previamente a ofrecer en el acto de la puja, el menor precio, deben previamente haber cumplido con las especificaciones y requerimientos técnicos, financieros y legales que la entidad haya previsto en los pliegos.

Ahora bien, habiendo dado algunas definiciones de lo que es la Subasta Inversa, nos referiremos a la procedencia de la aplicación de este procedimiento, el mismo que según lo establece la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación y el Reglamento, es aplicable únicamente para aquellos bienes y servicios normalizados, que no consten publicados en el catálogo electrónico, al cual podemos acceder todos los ciudadanos ingresando al portal oficial de contratación pública. Es la misma Ley la que define a los bienes y servicios normalizados en su artículo 6 numeral 2, señalando que son aquellos cuyas características o especificaciones técnicas se hallen homologados y catalogados.

Conforme podemos observar, la Ley define en su artículo 6 a los bienes normalizados utilizando las palabras “homologados” y “catalogados”, es decir aquellos cuyas características pueden ser fácilmente comparables entre sí, la Ley no enumera taxativamente los bienes que debemos considerar como normalizados, sin embargo podemos atrevernos a citar ejemplos de bienes normalizados, así: vehículos, computadores, electrodomésticos, materiales de oficina, etc.

El artículo 42 del Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, refiriéndose a los bienes y servicios normalizados señala que son aquellos cuyas características o especificaciones técnicas han sido estandarizadas u homologadas por la entidad contratante; y en consecuencia, dichas características o especificaciones son homogéneas y comparables en igualdad de condiciones.

Las reformas al Reglamento de la Ley, clarificaron de una mejor forma el tema relacionado con los bienes y servicios normalizados, pues antes de su vigencia, eran poco comprensibles los conceptos de bienes y servicios normalizados y no normalizados, conceptos básicos que deben tenerse muy en cuenta al momento de la aplicación de tal o cual procedimiento de los establecidos en la Ley. Es así que el segundo inciso del mismo artículo 42 ibídem, manifiesta:

“La Ley y este Reglamento General utilizan de forma indistinta las palabras "homologados", "estandarizados", "normalizados", "categorizados" o "catalogados", para referirse a aquellos bienes o servicios cuyas características o especificaciones técnicas han sido estandarizadas por la entidad contratante; y, en el caso de los bienes o servicios incluidos en el Catálogo Electrónico, para referirse a aquellos bienes o servicios, sobre los

cuales el INCOP celebró los correspondientes convenios marco.

La responsabilidad de la estandarización de los bienes y servicios le corresponde a la entidad contratante, la que para el efecto, observará, de existir, la reglamentación técnica o normativa técnica nacional o internacional aplicable al bien o servicio objeto del procedimiento.

Los bienes y servicios normalizados se adquieren, en su orden, por procedimientos de Catálogo Electrónico y de Subasta Inversa; y solo en el caso de que no se puedan aplicar dichos procedimientos o que éstos hayan sido declarados desiertos se optarán por los demás procedimientos de contratación previstos en la Ley y en este Reglamento General.”

Es decir, que son las entidades contratantes las encargadas de estandarizar los bienes a fin de aplicar el procedimiento de la Subasta Inversa, esta estandarización se la realiza en la práctica, a través de los Pliegos de Condiciones, los cuales contienen las “reglas de juego” de un procedimiento de contratación pública, si bien las entidades contratantes están obligadas al uso de los Modelos de Pliegos de Condiciones publicados por el Instituto Nacional de Contratación Pública en el portal, cada entidad contratante deberá completar los modelos obligatorios y bajo su responsabilidad, podrá modificar y ajustarlos a las necesidades particulares de cada proceso de contratación, siempre que se cumpla con la Ley y el Reglamento General.

Dentro del análisis de la procedencia del procedimiento de la subasta inversa hemos dicho, que ésta procede para la adquisición de bienes y servicios normalizados que no estén publicados en el catálogo electrónico; es necesario entonces hacer una revisión breve respecto de dicho catálogo; y vale decir entonces que la Ley, lo define en su artículo 6, al señalar que consiste en el registro de bienes y servicios normalizados publicados en el portal www.compraspublicas.gov.ec para su contratación directa como resultante de la aplicación de convenios marco.

Es sumamente importante tener en cuenta lo que entendemos por el catálogo electrónico, pues la Ley dentro de los procedimientos dinámicos también nos habla de la compra a través del referido catálogo, es decir, es una simulación de una copra en un supermercado, en donde las entidades contratantes adquieren de forma directa aquellos bienes que se encuentran publicados en dicho catálogo, conocido también como “vitrina electrónica”. Con la publicación de la nueva Ley de Contratación Pública se obliga al Instituto Nacional de Contratación Pública a crear un catálogo electrónico disponible en el Portal COMPRASPUBLICAS, desde el cual, las Entidades Contratantes podrán realizar sus adquisiciones en forma directa.

De igual forma la Ley en su artículo 46 obliga a las Entidades Contratantes a consultar el catálogo electrónico previamente a establecer procesos de adquisición de bienes y servicios, y solo en caso de que el bien o servicio requerido no se encuentre catalogado, se podrán realizar otros procedimientos de selección para la adquisición de bienes o servicios, de conformidad con la Ley y su Reglamento, es así entonces que entendemos, el porqué de decir que, la Subasta Inversa procede, cuando se requiere adquirir bienes que no están en el catálogo electrónico, pues toda entidad contratante, previamente a aplicar cualquiera de los procedimientos establecidos en la Ley, debe obligatoriamente consultar el catálogo electrónico.